ВОЗМОЖНО ЛИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ?

ISSN 2500-0217 / Включен в Перечень ВАК

 

ВОЗМОЖНО ЛИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ?

Пятница, 30 Июнь 2017
Журнал: № 3 (21) 2010
Скачать статью:

Данная статья исследует такой феномен российской правовой жизни, как «злоупотребление правом». В настоящее время это понятие употребляется повсеместно, в отношении любых правоотношений, включая административные, уголовные и конституционные (права человека). В данной статье, автор пытается показать, что это употребление термина неверно исторически, и в современных иностранных правовых системах понятие «злоупотребления правом» или «шиканы» применяется только в гражданско-правовых отношениях, да и там подвергается критике. Статья состоит из трех частей: в первой части автор рассматривает истоки института «злоупотребления правом», прослеживая его начало от римского права, правда не совсем в том виде, в котором это понятие было впоследствии принято современной правовой наукой. Во второй части статьи, автор исследует трактовку этого понятия в законодательстве зарубежных стран в исторической и в современной перспективе (в романно-германской и общей системах права). В третей части, автор переходит к исследованию этого понятия в праве российской Федерации с разделением на гражданское и уголовное право.
Ключевые слова: злоупотребление, шикана, должностные полномочия, права человека, самоуправство, злоупотребление властью.

Обращаясь к вопросу о злоупотреблении правом, сразу оговоримся, что эта категория употребляется в различных смыслах. Эти подходы разнообразны и разноплановы, и в юридической науке созрела необходимость классифицировать это понятие.
Рассмотрим намеченную проблему с позиции исторического подходы и хронологического развития.
Лучшим образцом античного правопонимания может служить изложенная Ульпианом в Дигестах триединая характеристика права или его признаков:
презумпция честности – honeste vive, проявляемая в правоотношениях. Этот принцип может быть проиллюстрирован известным изречением: каждый предполагается честным и добрым, в смысле добропорядочным, пока не будет доказано обратное. Применительно к теории прав человека это положение можно сформулировать в виде такой аксиомы: любой поступок человека, совершенный во исполнение его правомочий считается честным, пока не будет доказано противоположное. Но такого не может случиться по определению, ибо это противоречило бы внятному и рациональному поведению правообладателя;
презумпция добросовестности – neminem laede, означает никому не вредить умышленно, не обижать другого. Смысл этого изречения понятен и благороден: на самом деле, тот, кто пользуется своим правомочием, не может вредить другому. Его субъективное право позволяет ему предъявлять обоснованные притязания, но это не может рассматриваться как неправомерное требование и как злоупотребление правом, если даже при этом, другой стороне причиняется какое-либо неудобство или неприятность. презумпция справедливости – suum cuique tribuere – воздавать каждому свое, то есть поступать по справедливости;
принцип римского права juris praecep-ta sunt haec – honeste vivere, alterum non laidere, suum cuique tribuere (указания принципа таковы: жить честно, не обижать другого, каждому воздавать должное). По Ульпиану «право есть искусство доброго и справедливого» из чего ясно следует, что право должно соответствовать нравственным принципам народа;
принцип римского права: qui jure suo utitur, nemini facit injuriam (кто пользуется своим правом, тот не нарушает ничьего права) ставшего аксиомой римского права;
и один общий принцип римского права: Maxime in jurae aequitas spectandu est (в высшей степени важно в праве следовать справедливости) – уважали римские юристы и вели себя соответствующим этому девизу образом. То есть, римляне допускали такое странное и безответственное поведение, как использование своих правомочий с
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
17
единственной целью навредить другому, коли их юристы многократно предостерегали от такого неправомерного поведения.
То есть, такое понятие, как злоупотребление правом или право злоупотребления у римских юристов все-таки существовало. Jus utendu et obu-tendi (право употребления и злоупотребления) говорили они, когда требовалось сказать о полном, безграничном, абсолютном праве собственности. Jus obutendi – это право злоупотребления собственностью, то есть, право полного владения ею (такое отождествление злоупотребления собственностью и право полного владения ею проводят знатоки латинского языка)1.
Из этого видно, принципами римского права стали исходные позиции о справедливом и разумном мироустройстве, в котором нет таких явлений, как злоупотребление правом, и преобладает позитивное отношение к человеческой личности, вера в ее положительные качества, в ее разум и справедливость.
Но, при этом также допускаются такие действия, которые можно назвать злоупотребление правом, но считающиеся отклонениями от нормальной правовой жизни.
После разделения правовых систем мира на Романо-германскую (континентальную), общую (прецедентную), понятие aemulatio vicini - «злоупотребления правом» в гражданском праве стало частью континентальной системы права, но было отвергнуто английским, а затем и американским правом.2
Независимо от того, какой смысл вкладывали в словосочетание
1 А. М. Бабкин, В. В. Шендецов. Словарь иноязычных выражений и слов. М. 2005. стр.690.
2 Elspeth Reid, The Doctrine of Abuse of Rights: Perspective from a Mixed Jurisdiction, Electronic Journal of Comparative Law (EJCL), Vol.8.3.Ocotober 2004.
«злоупотребление правом» в различные эпохи, эта идея сформировалась в отрасли гражданского права в виде принципа шиканы, который в последнее время распространился из сугубо гражданской сферы на общую теорию права и на теорию прав человека.
В развивающемся праве естественным образом одни идеи получают большее значение и прогрессивно развиваются, другие – теряют свое значение. Так было и с понятием шиканы.
Сущность этого термина исчерпывающе объяснил И. А. Покровский, процитировав принцип римского права: «тот, кто использует свое право, не ущемляет ничьих прав», он допускает возможность того, что лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред (выделено И. Покровским)3. Одним из наиболее типичных случаев такого рода приводится пример постройки «назло» соседу: «Я строю на границе своего участка выступающую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинения вреда другому носит название злоупотребление правом, или шиканы. У римских юристов, наряду с вышеприведенным принципом, были и решения в смысле запрещения шиканы, например в изречении «malitiis non est indulgendum» - злоупотребление непростительно (более верно – порок непростителен (М. Утяшев)).
На основании таких решений юриспруденция в начале XIX века поставила вопрос о необходимости общей нормы на этот счет. Мысль о недопустимости злоупотребления правом впервые нашел себе санкцию в Прусском земском уложении. Два других кодекса начала XIX века, Code
3 И. А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. М. 2000. стр. 113.
№3 (21) 2010
18
Napoleon (1804) и Общее гражданское уложение Австрийской Империи (1811) обходят этот вопрос молчанием. Тем не менее в французской практике и литературе идея шиканы имела реальное значение»1.
Вопрос о введении понятия шиканы вновь возник при составлении проекта Германского гражданского уложения (1896) (гражданский кодекс Германии). Как в первой, так и во второй комиссии по составлению документа вопрос о необходимости общего запрета шиканы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы более нежелательных явлений, чем желательных. Однако, несмотря на эти соображения, Bundesrat внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности: «Осуществление права собственности, которое может иметь своей целью только причинение вреда другому, недопустимо». Комиссия от рейхстага решила распространить это правило на все права вообще, перенеся его из отдела о праве собственности в общую часть кодекса. Таким образом возник параграф 226 Германского гражданского уложения, гласящий: «Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своей исключительною целью причинение вреда другому».2
В том же направлении пошло затем и Швейцарское гражданское уложение (1907). Уже в первом проекте 1900 г. находилась статья (644), запрещавшая осуществление права собственности с
1 Там же.
2 Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Под ред. В. М. Нечаева; Пер. с нем. Б. М. Брамсона и др. СПб.: Сенатская Типография, 1910. 407 с.
очевидной и исключительной целью причинить вред другому. Но точно так же и здесь в дальнейших стадиях обсуждения это запрещение было обобщено и поставлено во главу всего кодекса. Статья 2 его гласит: «Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо».3
Аналогичный проект предложен и во Франции Салейлем, который внес в комиссию по пересмотру Code Civil предложение дополнить статью шестую этого кодекса следующим: «Не может признаваться законным осуществлением права действие, совершаемое лицом без ощутимой и правомерной для себя выгоды, но имеющее в качестве единственно возможного результата причинение вреда другому лицу».4
Наконец, на ту же точку зрения становится и наш российский проект обязательственного права. Правда, этому предшествовали долгие колебания. Прежняя комиссия по составлению проекта Русского Гражданского Уложения (1905), коснувшись этого вопроса при обсуждении обязательств, пришла к заключению отрицательному. «Настоящий проект, – читаем мы в объяснениях5,– не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, так как случай подобного рода едва ли часто встречаются, а, с другой стороны, установление такой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении своих прав в виду сопряженного с ним нарушения чужих имущественных интересов и колебало бы твердость приобретенных прав».
Однако при обсуждении проекта обязательственного права, внесенного на
3 Цитируется по И.А. Покровский.
4 Цитируется по И.А. Покровский.
5 Проект обязательственного права. Кн. V. Объяснения к ст. 1066, ср. Объяснения во второй редакции, ст. 1037, в том же духе.
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
19
обсуждение законодательных учреждений, точка зрения уже изменилась. «Нельзя не признать, – читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, – что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является, в сущности, не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т. е., другими словами, деянием явно неправомерным. С этой точки зрения германское законодательство поступает, несомненно, весьма целесообразно, относя такого рода деяния к разряду деяний недозволенных». В виду этого в проект включена ст. 1174, которая гласит: «Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому»?1
Нужно, впрочем, подчеркнуть, что в теории гражданского права общее правило о недопустимости злоупотребления правом встречают многочисленных и авторитетных противников (Ihering, Unger, Rewoldt, Stubenrauch, Martin и др.), причем основными мотивами для такого отрицательного мнения являются те же, которые высказывались как в Германской, так и в Российской комиссиях: опасность для прочности субъективных прав, легкость при обсуждении конкретного вопроса в шикане смешения права с моралью, вероятность большего вреда для правопорядка, чем пользы…
Если для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред (animus nocedi, «осуществление права, которое может иметь своею единственною целью
1 И.А. Покровский.
причинение вреда»); для Швейцарского Уложения, напротив, достаточно объективное несоответствие принципам «Treu und Glauben». Под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания.
Так, например, согласно мнению K. Губера (Huber), ст. 2 Швейцарского гражданского уложения допускает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи «злоупотребления по небрежности». Она возлагает на судью взвешивание встречных интересов «с точки зрения справедливости». Одним словом, ст. 2 рассматривается в юридической литературе как восстановление знаменитой пандектной общей ссылки на умысел.2 Не может подлежать спору, что такое «объективное» понимание шиканы открывает для ст. 2 Швейцарского уложения неизмеримо более широкое поле действия и возможность более серьезного социального значения. Но только будет ли это социальное значение положительным или отрицательным?
Предоставляя судам, возможность определять наличие злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания конкурирующих интересов по степени их важности, Швейцарское гражданское уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. Мы видели уже выше, какую степень объективности имеют все эти «внезаконные» критерии, и мы знаем, что по существу применение их
2 Там же.
№3 (21) 2010
20
обозначает только установление субъективного судейского усмотрения. Статья 2 Швейцарского гражданского уложения представляет собой один из тех «каучуковых» параграфов, о которых была речь выше. Против такого широкого понимания шиканы, действительно, имеют полную силу все вышеприведенные соображения противников, имеют полное значение слова германской комиссии: «На место твердых правовых норм станут субъективные чувства судьи, границы между предписаниями права и требованиями морали сотрутся»1.
В конечном счете, подобный всеобщий контроль судов, над осуществлением субъективных прав, если бы только был проводим последовательно, сообразно с теоретическим содержанием рассматриваемой статьи, привел бы практически к полному отрицанию самих субъективных прав, а конечным результатом может явится общее падение ценности самого субъективного права.
Совершенно иначе ставится вопрос о шикане в Германском гражданском уложении. Вложив в ее основу предположение объективного намерения причинить вред другому, Германское гражданское уложение остается на позитивной почве. Можно возражать против туманности употребленных в параграфе 226 выражений – туманности, которая дает повод и некоторым из германских комментаторов подводить случаи «неразумного» пользования своим правом2. Тем не менее, несомненно, что параграф 226 Германского гражданского кодекса по своему содержанию значительно уже, но зато и значительно определеннее ст. 2
1 Motive. I, стр. 174.
2 Например, Dernburg. Burg. Recht. Bd. I, 1902, прм. II «Ein narrisches, vernunftigen Zweckes entbehrends Verhalten ist gleichzustellen». – (« Глупые и разумные цели ничем не вынужденного поведения равнозначны» - нем.).
Швейцарского. Пусть случаи его применения будут значительно реже, но зато и опасности судейского произвола значительно меньше: они не больше чем при всяком другом параграфе закона.
«Намерение причинить зло, animus nocendi, является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы. Там, где такое намерение отсутствует, естественно, пропадает и основание для ответственности. Мы сплошь и рядом своими действиями невольно причиняем другим вред. Я, например, открываю рядом с вами такой же магазин, как у вас, и своей конкуренцией подрываю вашу торговлю. Я занимаю то место, на которое претендентом являлись вы, и т. д. Возложить во всех подобных случаях на меня обязанность действовать «разумно» и принимать во внимание чужие интересы – это значит возлагать задачу совершенно непосильную. Быть может, ваше разорение от моей конкурентной торговли будет для вас неизмеримо чувствительнее, чем для меня воздержание от открытия магазина; быть может, место, занятое мною только для времяпровождения, было необходимо для самого вашего или вашей семьи существования. Все это возможно, но возложить на меня обязанность каждый раз сообразоваться со сравнительным положением тех лиц, интересы которых могут быть затронуты моими действиями, «взвешивать» интересы мои и чужие, предвидеть их и значит в действительности совершенно парализовать возможность всякой человеческой деятельности. Мы можем приветствовать с нравственной точки зрения поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственности. Гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
21
значит, что ты можешь быть злым»1. Как видим, понятие злоупотребления правом отсутствовало в классическом римском праве. Оно появилось в гражданском праве европейских стран в 19 веке, где применялось весьма ограниченно. Однако в современном российском дискурсе, это понятие приобрело крайне размытые очертания. СМИ и некоторые юристы применяют это понятие не только в отношении гражданских правоотношений, но и в других смыслах.
Делая выводы, выделим, что: 1. в самом общем виде, современное злоупотребление правом представляет собой активно развивающуюся и обсуждаемую юридическую категорию. Оно означает употребление управомоченным лицом своего права во зло, предположительно причиняя этим какой-либо ущерб правам других лиц или обществу в целом. Оно стало распространенным почти во всех отраслях права (российские нормативные акты неоднократно используют в своих текстах словосочетание злоупотребление правом. Эту категорию можно встретить в корпоративном нормотворчестве, в семейном кодексе, в отдельных нормативно-правовых актах), оказывая свое тлетворное влияние на теорию государства и права и, особенно, на теорию прав человека. Даже реализация своего легитимного притязания теперь может быть воспринято как злоупотребление правом. К этому также подталкивает весь правовой порядок, установившийся в стране, ангажированность ученых, практикующих юристов, и большинства корреспондентов СМИ, освещающих события в выгодном для их правосознания и служебного положения свете.
На взгляд автора, наиболее уместно это понятие в смысле запрещения
1 И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. М. 2000, стр. 119.
шиканы в ст. 10 ГК РФ, закрепляющей пределы осуществления гражданских прав: не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана), а также злоупотребление правом в иных формах. К сожалению, Гражданский кодекс не дает определения злоупотребления правом2. Нечеткая формулировка порождает трудность в понимании и двусмысленность теоретических работ. Например, диссертация и монография Т. С. Яценко посвящены шикане как правовой категории в гражданском праве3. Автор считает, что шикана является одной из форм злоупотребления правом и особым видом правонарушения, осуществляемое исключительно с намерением причинить вред другому лицу, то есть совершаемое с прямым умыслом. «Если управомоченный субъект реализовал свое право лишь затем, чтобы причинить вред другому лицу, но не добился по каким-либо причинам желаемого результата, то шиканы в его действиях нет. Внешне он лишь осуществлял свое право, а его намерения остались только намерениями»4. Комментируя смысл ст. 10 ГК РФ, Яценко подчеркивает, что «имеется в виду ситуация, когда управомоченный субъект пользуется правом с одной единственной целью – ущемить чужие интересы».
Представляется нелогичным, чтобы право можно было использовать для совершения правонарушения. В том-то и сущность рассматриваемого явления, что злоупотребление правом прямо не рассматривается законодателем, как правонарушение, но тогда это правомерное поведение, которое
2 Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года, № 51-ФЗ, с дополнениями и изменениями, Статья 10.
3 Т.С. Яценко, «Шикана как правовая категория в гражданском праве», расположено на www.law.edu.ru.
4 Там же.
№3 (21) 2010
22
почему-то называется злоупотреблением. Таким образом, создается некий порочный круг схоластических предположений, что говорит о нежизненности понятия, из которого есть только один выход – отказаться от этой категории, как не имеющей актуальности для современного уровня правосудия.
Дело сторонников шиканы остается спорным, когда они начинают оперировать примерами. Так, в содержательной статье Р.Р. Исмагилова приводится такой случай «злоупотребления правом»: гражданин К. в осуществлении своего права на покупку картины художника совершил эту законную сделку. Однако сделка была осуществлена «не в целях удовлетворения своих культурных потребностей, а с исключительной целью навредить другому лицу – собирателю картин этого художника, гражданину Z.». Это, – по мнению автора, может быть расценено судом по иску последнего как правомерное и отнесено к шикане1. Но кто и как может определить каким образом, когда, как и сколько времени гражданин К. должен «удовлетворять свои культурные потребности» и буде случиться такое, не является ли оно грубейшим нарушением неприкосновенности частной жизни «гражданина» К. Какого невиданного произвола достигнет страна, в которой частные интересы коллекционера Z. важнее прав и интересов гражданина К.?
Другой пример «злоупотребления правом» также уязвим для критики. Гражданин И. установил некий щит на своем участке (!) против соседского окна, чем затмил свет, то есть, «пошел на откровенное злоупотребление правом»2. Чтобы сильнее навредить соседу он сделал очень большой щит и
1 Р. Р. Исмагилов. Злоупотребление правом и право злоупотребления.// Право и политика. 2000. № 7.
2 Р. Р. Исмагилов, Указ. соч. // Право и политика 2006 № 7.
поставил его у самой границы своего участка. Ну, прямо у самого окна соседа, ибо только так можно перекрыть свет. Но возникает резонный вопрос: а почему его сосед так близко к границе участка гражданина И. поставил свой дом создав возможность, чтобы его окна можно было закрыть с соседнего участка. Предположим редчайший случай, каковым являются и все случаи, так называемого, «злоупотребления правом», что граница участков почему-то сместилась и окна оказались поблизости от соседнего участка. Но на этот счет автор примера сам приводит мудрый совет – разрешить спор мирно, по-соседски, ибо этот факт не стоит выеденного яйца не то что судебного разбирательства3.
Поскольку ст. 10 ГК РФ считает шиканой «намерение причинить вред», а не обязательно наступление реального вреда, то вполне можно представить и такую ситуацию. У гражданина N случился пожар. Его сосед подает иск, что на самом деле N имел намерение, чтобы огонь перекинулся на соседний дом и сжег его. Таким образом, создается очень зыбкая конструкция с точки зрения перспектив доказывания умысла, нагромождая непосильную ношу доказывания недоказуемую вину, то есть, трансцендентные стремления причинить вред другому, правомерное поведение называется правонарушением или злоупотреблением правом.
На взгляд автора, правильной и обоснованной является позиция, по которой шикану не следует толковать за пределами ее сути4, то есть той единственной цели, направленной на «намерение причинить вред другому лицу», что вообще уже склоняется к тому же правовому пережитку, которое называлось «объективное вменение», то есть оценку и осуждение не деяния, а
3 Там же.
4 А.А. Малиновский. Злоупотребление правом:теоретические аспекты.// Журнал российского права. 1998 №7. стр. 71.
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
23
намерения что-либо совершить, осуждение мысли, а не действия. К похожему выводу приходит В. Емельянов, отвечая на вопрос, необходимо ли это понятие в нашем законодательстве: «Нецелесообразно и вводить в оборот такое внутренне противоречивое явление, как правомерное злоупотребление правом. Если есть злоупотребление, то поведение уже вышло за границы правовой модели правомерного поведения, а значит, злоупотребление изначально не может быть правомерным»1.
2.Мы подробно рассмотрели более-менее развитый подинститут шиканы, являющийся предметом изучения гражданского права. Теперь рассмотрим эту категорию на общетеоретическом уровне. На этот уровень выводит нас в национальном законодательстве конституционное положение, которое гласит: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (п. 3 ст. 17)2. Здесь совершенно нет и мысли о злоупотреблении правом, но есть соответствующая общепризнанным международным нормам и стандартам мысль о том, что права и свободы одного человека не могут удовлетворяться за счет другого, что люди равны в своем достоинстве и правах.
Для того, чтобы дать примеры того, где понятие «злоупотребление правом» нередко используется расширительно и неверно, рассмотрим некоторые положения Уголовного и Семейного кодекса РФ. Несомненно, приводимые ниже положения являются преступлениями или правонарушениями, но не злоупотреблениями правом, так как такого права у субъекта изначально не было. Это вредоносный и необоснованный, неоправданный характер использования такого
1 Там же.
2 Конституция Российской Федерации.
словосочетания. Например, рассказывается о том, что родители избивают ребенка, наносят ему побои и даже увечья, запрещают посещать школу и т. д. и все это выдается за злоупотребление правом. Однако нет у родителей таких прав, и поэтому они не могут ими злоупотребить. Это обычные (по форме, конечно) деликты/правонарушения, которых множество в жизни, к сожалению, и за них предусмотрены определенные санкции. В другой статье читаем: «Семейный кодекс содержит несколько статей, в которых говорится о злоупотреблении родительскими правами. Статья 56 кодекса закрепляет право ребенка, в случае злоупотребления родительскими правами, самостоятельно обращаться за защитой своих прав и интересов в органы опеки и попечительства, а по достижении возраста 14 лет – в суд; статья 69 предусматривает возможность лишения родителей родительских прав в случае злоупотребления ими; статья 141 указывает на злоупотребление родительскими правами усыновителями правами как одно из оснований отмены усыновления»3. Все правильно сказано. Но нет ответа, почему неправомерное и возможно уголовное или административные правонарушения родителей этого ребенка называются нелепым словосочетанием «злоупотребление родительскими правами»? Или почему объективную сторону этих правонарушений надо называть «злоупотреблением правом»?
Злоупотребления имеют много форм и видов, они есть и, к сожалению, будут, но в указанных случаях нет злоупотребления правом. Такое словосочетание уничижает понятие право, пагубно влияет на восприятие как объективного, так и субъективного
3 В.Емельянов. Понятие злоупотребления гражданскими правами. // Законность. 2000. №11. стр 33.
№3 (21) 2010
24
права, порождает правовой нигилизм и ущербное правосознание, колеблет веру в незыблемость конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Но самое тревожное не столько в этом расширительном употреблении понятия «злоупотребления правом», не только в неадекватном понимании существа этого не столь уж значимого явления, сколько в автоматическом переводе внимания с чисто гражданско-правового отношения на некое злоупотребление, допускаемое гражданами, правозащитными структурами, занятыми в сфере обеспечения прав и свобод человека и гражданина.
В расширительной трактовке понятия «злоупотребление правом» можно упрекнуть и международное право. Совершенно обоснованное и легитимное запрещение Европейской Конвенции о защите прав человека «упразднения прав и свобод, признанных в Конвенции, или их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции», государством, какой-либо группой лиц или отдельным лицом содержащееся в статье 17, почему-то называется «запрещением злоупотреблений правами».1
Словосочетание «злоупотребление правом» и грамотные в юридическом плане люди часто используют в расширительном смысле, отождествляя с близкими, но далеко не родственными понятиями, относящимися к правоприменительной деятельности. Некоторые из них на самом деле являются по форме злоупотреблениями, но не правом, ибо правом невозможно злоупотребить. Они являются видами нарушения прав человека и гражданских свобод и таят в себе общественную опасность, а потому в Уголовном кодексе РФ (УК РФ) объединены в главе
1 Конвенция о защите прав человека и основных свобод, (Рим, 4 ноября 1950 г.)
(с изменениями от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) ETS N 005, Статья 17.
30 как преступления против государственной власти, интересов государственной службы в органах местного самоуправления2. Несомненно, что перечисленные в УК РФ деяния (а также бездействие), являются противоправными и преступными. Нередко для того, чтобы преуменьшить общественную опасность таких деяний, их называют более безобидным термином – злоупотребление правом. Их следует не только знать как довольно распространенные нежелательные явления нашей жизни, но и уметь отличать от безликого и неопределенного феномена злоупотребления правом.
Для того, чтобы дать читателю представление об этих явлениях, рассмотрим некоторые составы именно преступных действий:
1) Злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), то есть «использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства», а также то же деяние, «совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ или субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления.
Злоупотребление должностными полномочиями состоит из трех обязательных признаков:
1) использование должностных полномочий вопреки интересам службы, которое может быть выражено как в действии, так и в бездействии;
2) общественно опасные последствия в виде существенного нарушения прав и охраняемых законом интересов;
3) причинной связи между деянием и последствиями. Использование
2 Уголовный кодекс Российской Федерации, …
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
25
служебных полномочий вопреки интересам службы представляет собой совершение (несовершение) действий, формально правомерных, входящих в служебную компетенцию должностного лица, связанных с осуществлением тех прав и обязанностей, которыми оно наделено исключительно в силу занимаемой должности. В этой связи Пленум Верховного Суда в 1990 году указал на необходимость установления круга и характера служебных прав и обязанностей должностного лица, а также нормативных актов, их регламентирующих1.
Опасность указанных деяний определяется их совершением вопреки интересам службы, так как имеющиеся у должностного лица полномочия используются им совсем не в тех целях, для которых оно ими наделено. Должностное злоупотребление совершается умышленно. Умысел может быть как прямым, так и косвенным, хотя в большинстве случаев злоупотребление совершается с прямым умыслом из-за корыстной или иной личной заинтересованности, и может выражаться в стремлении извлечь выгоду нематериального характера.
2) К превышению должностных полномочий (ст. 286 УК РФ) относятся совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства, а также то же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность. В отличие от
1 Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью и служебным положением, превышение власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» Постановления Пленумов Верховных Судов по уголовным делам. Сборник. М., 1999. стр. 309.
злоупотребления должностными полномочиями при превышении полномочий совершаемые действия не находятся в рамках компетенции виновного. Об этом свидетельствует указание закона на явный характер несоответствия действий должностным полномочиям (то есть установленным пределам должного и возможного поведения по службе). Таким образом, здесь речь идет о действиях, которые в данной ситуации или в принципе должностное лицо совершать не должно было.2 Действия явно, очевидно для виновного выходят за пределы его полномочий, но при этом, с ними связаны. В основе превышения всегда лежит осуществление должностным лицом своих прав и обязанностей по службе, но это осуществление выходит за рамки, установленные существующими правами. Если же те или иные действия должностного лица никак не связаны с его полномочиями по службе, они не являются признаком рассматриваемого преступления. Общественно опасные последствия, в отличие от преступления, предусмотренного ст. 285 УК, нравственный или материальный ущерб личности, нарушение гарантированных Конституцией прав и свобод человека и гражданина – характерные результаты
2 В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 г. выделяются три основные формы превышения полномочий: 1) совершение должностным лицом действий, которые относятся к полномочиям другого должностного лица; 2) совершение должностным лицом действий, которые могли быть совершены им только при наличии особых условий, указанных в законе или подзаконном акте и отсутствовавших в данной ситуации (например применение работником милиции огнестрельного оружия при отсутствии условий, предусмотренных ст. 15 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции»); 3) совершение должностным лицом действий, которые никто ни при каких обстоятельствах не в праве совершить (например, принуждение сотрудниками милиции, не являющимися дознавателями, свидетеля к даче показаний).
№3 (21) 2010
26
превышения должностных полномочий. Преступление совершается только с прямым умыслом. При этом весьма характерны, но не обязательны ложно понимаемые служебные интересы, на что обычно и ссылается обвинение в данном преступлении.
3) Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), а также деяние, соединенное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления состоит из двух действий: вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявления обвинения лицу. Преступление окончено с момента совершения указанных действий. Это преступление является специальным видом превышения должностных полномочий. Совершение преступления может сопровождаться другими незаконными действиями, которые могут выдаваться за банальное злоупотребление правом нарушением тайны переписки (ст. 138 УК), нарушением неприкосновенности жилища (ст. 139 УК) и др. Совершение этих деяний квалифицируется по совокупности с преступлением, предусмотренным комментируемой статьей. Преступление совершается также с прямым умыслом. При этом обязательно наличие заведомости. Заведомость означает точное знание виновного того, лицо, привлекаемое к ответственности, невиновно. Это предполагает достоверное знание виновным, что инкрементируемое деяние совершено другим лицом или что события преступления, за совершение которого привлекается лицо, не было, или что отсутствует состав преступления в деянии и др. Заведомость отсутствует при уверенности лица в том, что потерпевший совершил преступление вследствие непрофессионализма, должностной халатности и т. д. Нет заведомости и при сомнении следователя в виновности привлекаемого к ответственности лица.
4) Заведомо незаконное задержание включает в себя заведомо незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ). В этой статье содержатся признаки составов трех самостоятельных преступлений: задержания, заключения под стражу и содержания под стражей, которые выражаются в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Подозреваемый не может быть подвергнут задержанию на срок более 48 часов (ст. 94 УПК), а в случае вынесения судьей постановления об отложении принятия решения по ходатайству прокурора, следователя или дознавателя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу для предоставления названными лицами дополнительных доказательств обоснованности задержания – на срок более 72 часов (ч. 6 ст. 108 УПК).
Основания и порядок задержания, а также основания освобождения подозреваемого лица регламентируются нормами УПК (ст. 91 – 92, 94) и Федеральным законом от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления». Задержать можно лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы, при наличии одного из оснований: когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; когда на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. В других случаях лицо может быть задержано, если оно пыталось скрыться или не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика
27
подозреваемого, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.
О задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, орган дознания, следователь составляет протокол задержания (ст. 92 УПК). Незаконным является задержание, совершенное при отсутствии перечисленных оснований для его применения, с нарушением сроков или процессуального порядка задержания, например, без составления протокола задержания. Это преступление совершается с прямым умыслом, если необходимо наличие заведомости. Виновный достоверно знает, что осуществляют задержание незаконно. Незаконное содержание под стражей состоит в нарушении сроков, установленных законом (ст. 109 УПК), а также когда такое содержание осуществляется при отсутствии оснований. Максимальный срок содержания под стражей составляет 18 месяцев. Дальнейшее продление срока содержания не допускается.
5) Принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ) подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта, специалиста к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание, а также то же деяние, содеянное с применением насилия, издевательств или пытки тоже иногда относят к злоупотреблению правом, но такого права нет ни у кого. Согласно нормам международного права и Конституции РФ (ст. 21) никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом.
Принуждение заключается в угрозе применить физическое насилие (связать, причинить вред здоровью лица и др.), изменить меру пресечения на более строгую и т. п. Другим способом принуждения является шантаж, который состоит в угрозе огласить позорящие лицо сведения. Сведения должны быть такими, которые потерпевший хочет сохранить в тайне. К незаконным действиям относится обман лица, связанный с введением последнего в заблуждение по поводу обязанности давать показания, использование незаконных методов и приемов ведения допроса и т. д. совершаются с прямым умыслом. Издевательство – унизительный вид обращения с допрашиваемым, глумление над ним в виде действий циничного и неприличного характера, оскорбляющих человеческое достоинство.
Как видно из приведенных примеров, наиболее распространено заблуждение, в результате которого даже образованные люди злоупотреблением правом считают ярко выраженное и очевидное уголовно-наказуемые и виновные действия должностных лиц. Эту ошибку сплошь и рядом допускают корреспонденты СМИ, а пресс службы правоохранительных органов зачастую сознательно выдают за злоупотребление очевидные случаи превышения власти, служебных обязанностей и должностных полномочий, чтобы преступление своего сотрудника не называть преступлением.
Приведенными примерами не исчерпываются деяния внешне схожие со злоупотреблением правом или выдаваемые за таковые с различными целями, по простому неведению или по доверчивости. Сторонники расширительного применения понятия злоупотребления правом, и, особенно,
№3 (21) 2010
28
стремясь уличать в этом простых граждан, примешивают сюда и злоупотребление доверием, и злоупотребление доминирующим положением на рынке, и массу других злоупотреблений. Но они имеют очень отдаленное, только созвучное отношение к злоупотреблению правом, и они не являются таковыми, а следовательно должны разрешаться административными способами, не обременяя правосудие.


 

ISSN 2500-0217 / Включен в Перечень ВАК

О журнале

Всероссийский общественно-политической и научно-правовой журнал основан в феврале 2005г. и постепенно становится известным в различных регионах страны.

Журнал публикует статьи, посвященные острым проблемам реализации положений статьи 1 Конституции Российской Федерации о демократической федеративной и правовой сущности нашего государства.

Новости

Подписка

Подпишитесь на Email рассылку новостей и обновления сайта