РАЗВИТИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИЕЙ - Юридический журнал Правовое государство: теория и практика

ISSN 2500-0217 / Включен в Перечень ВАК

 

РАЗВИТИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИЕЙ

Среда, 22 Апрель 2015
Журнал: № 4 (22) 2010
Скачать статью:
РАЗВИТИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИЕЙ

Предпосылками развития франчайзинга за рубежом явилась система отношений, в которых правитель предоставлял баронам особую привилегию (преимущество), которая выражалась либо в праве собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, либо в предоставлении свободным людям, гражданам городов, разрешения продавать свои товары на территории города: на рынках и ярмарках. Обозначение этих отношений «franchising» («franchises»), дословно переводимом, как исключительное право (привилегия), впоследствии было перенесено на отношения франчайзинга в их современном представлении.

В дореволюционной России существовало понятие «откуп», также обозначавшее исключительное право (разрешение, привилегию), предоставлявшееся государством за определенную плату частным лицам (откупщикам), на сбор каких-либо налогов, продажу определенных видов товаров (соль, вино и др.)[1].

Иными словами, под откупом понималась система отношений между государством и частными лицами, в рамках которых последние получали право (разрешение, привилегию) торговать каким либо товаром, либо взимать налоги на определённой территории, «откупив» это право у царя – заплатив откуп в казну.

Несомненно, система откупов сыграла важнейшую роль в становлении отношений между государством и частными предпринимателями и явилась предпосылкой для дальнейшего развития концессионных отношений в современном их понимании. Подтверждение сказанному можно найти например у Н. М. Васильева, который утверждает, что после Октябрьской революции, в период НЭПа, «откуп» был преобразован в концессию[2].

Концессия (от лат. concession; англ. concession – разрешение, уступка) представляет собой пожалованное (дарованное) частному лицу право на осуществление какого-либо вида деятельности, которую государство (суверен) считает своей прерогативой, в том числе деятельности, связанной с использованием государственного имущества (собственности)[3].

К сожалению, в России, в отличие от западных стран, отношения, основанные на предоставлении привилегий (концессий) в дальнейшем развивались в русле социалистического хозяйствования и в последствии общих черт с франчайзингом не имели.

Франчайзинг в России начал развиваться значительно позже. Появление первых зачатков франчайзинга в России произошло еще в период существования СССР. В 1972 г. в рамках соглашения о двусторонней торговле между СССР и США были достигнуты договорённости о сотрудничестве. В результате Пепси-Кола стала сначала продаваться в СССР (первая партия — в апреле 1973 г.), а затем было начато строительство заводов по производству Пепси-Колы в СССР (первый — в 1974 г. в Новороссийске). Во времена СССР «Новосибирский пиввинкомбинат» (новое название Винап) выпускал Пепси-Колу по лицензии под названием Пепси.

В период формирования рыночной экономики, после падения социалистического строя, началась новая веха развития франчайзинга в России.

В 1993 году россиянин Владимир Страшнов купил первую в послесоветский период франшизу. Он приобрел оборудование, технологии и право работать с использованием торговой марки иностранной компании «Баскин Робинс».

Одним из первых российских производителей, использующих франчайзинг в организации бизнеса, стала научно-производственная фирма «Дока» из г. Тольятти, принадлежащая небезызвестному предпринимателю В. Довганю.

В 1996 году вступила в действие глава 54 ГК РФ «Коммерческой концессия». Нормы данной главы ввели договорной институт (Договор коммерческой концессии), который законодатель попытался максимально приблизить к стандартам регулирования отношений франчайзинга в мире.

Обозначенный факт знаменовал новый этап в регулировании отношений франчайзинга гражданским правом России. Принятие главы 54 ГК РФ явилось одним из самых противоречивых и спорных моментов в регулировании отношений франчайзинга на территории РФ. До сих пор не утихают споры и противоречия о пользе или вреде обозначенного нововведения в регулировании отношений франчайзинга.

Первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 г., – договор между компаниями «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь) помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал предоставление прав на использование 35 изобретений и 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены[4].

На основе изученных литературных источников в настоящее время можно выделить несколько основных тенденций в развитии отечественного франчайзинга[5].

Во-первых, франчайзинг все более привлекает к себе внимание, как структура поддержки малого предпринимательства, так и государственных учреждений. Возникает масштабное понимание перспективности использования этого метода, который, с одной стороны, дает возможность создания рабочих мест без привлечения бюджетных средств, с другой стороны – действует как инструмент привлечения инвестиций в регионы, с третьей – внедряет новые технологии ведения бизнеса. Большой интерес к франчайзингу проявляется на нормативном уровне.

Сказанное выше подтверждается принятием разнообразных актов органов власти, как на федеральном, так и на региональном уровне:

- в «Федеральной программе государственной поддержки малого предпринимательства в РФ на 1996 - 1997 годы»[6] одним из основных мероприятий была признана подготовка проекта постановления Правительства Российской Федерации о развитии франчайзинга в Российской Федерации;

- в «Федеральной программе государственной поддержки малого предпринимательства в РФ на 1998 - 1999 годы»[7] сказано, что одной из приоритетных задач является ускоренное освоение новых кредитно-инвестиционных механизмов – франчайзинга;

- в «Федеральной программе государственной поддержки малого предпринимательства в РФ на 2000 - 2001 годы»[8] франчайзинг указывается в качестве приоритетного направления;

- В «Федеральной целевой программе «Юг России»[9] франчайзинг упоминается в качестве передовой финансовой технологии, которую необходимо использовать для развития малого предпринимательства;

- В «Федеральной целевой программе «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на 1996 – 2005 и до 2010 года» также упоминается франчайзинг в качестве передовой финансовой технологии, которую необходимо использовать для развития малого предпринимательства;

- В Распоряжении правительства РФ от 31.10.2003 № 1577-р «О концепции развития рынка услуг почтовой связи на период до 2010 года» прямо говориться о том что предполагается увеличение числа пунктов оказания услуг почтовой связи, путем открытия дополнительных пунктов с использованием франчайзинга;

- «Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности» ОК 034-2007 (КПЕС 2002), который принят и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст, (дата введения 01.01.2008)[10], также содержит указание на франчайзинг, как способ организации каналов продвижения товаров;

- В Постановлении Правительства Республики Башкортостан от 20.12.2006 № 366 «О Программе развития торговой отрасли Республики Башкортостан на 2007 - 2010 годы», франчайзинг назван одним из средств повышения устойчивости и конкурентоспособности малых предприятий торговли и общественного питания, улучшения качества обслуживания населения, сокращения производственных затрат;

- В Указе Президента Республики Башкортостан от 04.02.2000 № УП-102 «Об утверждении среднесрочной Программы структурной перестройки экономики Республики Башкортостан» среди мероприятий, направленных на перестройку экономики республики, назван «франчайзинг», как современный кредитно-инвестиционный механизм

Во-вторых, ярко проявляется тенденция к созданию российских средств индивидуализации и использования их во франчайзинговых отношениях. Товарные знаки носят простые названия типа «Лавка», «Копейка», «Авоська», «Теремок» и т.д. Руководители компаний полагают, что исполненные в традиционном народном ключе подобные названия товарных знаков быстрее найдут пути к потребителю, что приведёт к их известности и привлекательности и соответственно сделает данные знаки основой будущих франчайзинговых отношений.

В-третьих, растет интерес западных франчайзеров, желающих заключить франчайзинговые соглашения с российскими компаниями. Предлагается «раскрученный» бизнес в различных сферах, в том числе и в производстве, сфере образования, быстрого питания, бытовых услуг.

Вместе с тем, к сожалению, по мнению ряда учёных и предпринимателей, основные проблемы франчайзинга в России в настоящее время концентрируются именно в области права[11].

Недостатки правового регулирования отношений франчайзинга оказывают серьёзный «тормозящий» эффект для осуществления и применения преимуществ, возникающих в названных правоотношениях.

Как отмечает главный менеджер Российской ассоциации франчайзинга В. Перков: «К сожалению, развитие франчайзинга в России идет относительно медленными темпами. Российское законодательство не стимулирует и не поддерживает его, а в некоторых случаях препятствует развитию» [12].

На наш взгляд особые опасения вызывает все ещё существующая в России тенденция к смешению понятий франчайзинг и коммерческая концессия.

Тенденция смешения указанных понятий прослеживается в многочисленных авторских публикациях. Такие авторы приходят к выводу о том, что понятие франчайзинга полностью соотносится в нашем законодателем с главой 54 ГК РФ, с той лишь разницей, что здесь он носит определение «Коммерческая концессия». Так, например Филина Ф.Н. утверждает, что франчайзинг фигурирует в Гражданском кодексе под названием «коммерческая концессия».[13] Метелева Ю.А. в своей работе отмечает, что правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется главой 54 Гражданского кодекса, которая именует его «коммерческой концессией»[14]. А. Барский также говорит о том, что в нашем законодательстве (а конкретно в главе 54 ГК РФ) франчайзинг носит наименование «коммерческая концессия»[15]. По мнению Сосны С.А. и Васильевой Е.Н. коммерческая концессия в ГК РФ является «аналогом зарубежного договора франчайзинга»[16]. По утверждению Е.В. Пресняковой в российском договорном праве место франчайзинга занимает коммерческая концессия[17], и т.д.

Данная тенденция прослеживается и на нормативно-правовом уровне:

Постановление Росстата от 08.11.2006 № 64 «Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения № 1-лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)»[18], также как и Постановление Росстата от 20.12.2007 № 104 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минобрнауки России статистического наблюдения за организациями научно-технического комплекса»[19], определяет, что Франшизингом или франчайзингом (коммерческой концессией!) [20] является передача или переуступка прав на использование некоторых видов промышленной собственности. Целью подобных соглашений является продажа товаров или оказание фирменных услуг. Фактически данные соглашения сфокусированы на использовании эксклюзивных товарных знаков франшизора – стороны в сделке, предоставляющей франшизу.

- Государственные требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам по программе «Социальное партнерство» для получения дополнительной квалификации «Менеджер в социально-трудовой сфере», утверждённые Приказом Минобразования РФ от 13.04.2004 № 1643[21], в рамках изучения основ гражданского права содержат указание на изучение коммерческой концессии (франчайзинга) – выделенно авт.)[22].

Делая ошибочный вывод о том, что в деловых отношениях между предпринимателями, а также в общественном понимании, договор коммерческой концессии и определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст. 1027 ГК РФ, соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике, ряд авторов предлагает переименовать главу 54 ГК РФ, во «Франчайзинг»[23]. Одной из причин такого переименования может называться то, что отсутствие в ГК РФ термина «франчайзинг» отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности. Такая позиция также свидетельствует о недостаточном понимании сути франчайзинга.

Здесь уместно привести принятое ещё 2 июня 2000 года «Заключение на проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации»», подготовленное Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства в соответствии с протоколом заседания Правительства РФ от 18 ноября 1999 г[24] (далее по тексту – заключение).

В данном заключении критикуется (на наш взгляд совершенно обоснованно) утверждение авторов проекта о том, что отсутствие в ГК РФ термина «франчайзинг» отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности.

По этому поводу авторы заключения говорят, что, во-первых, ГК РФ не запрещает использовать этот инородный для русского юридического языка термин как в коммерческой практике (в том числе и при заключении договоров с иностранными правообладателями), так и в законодательстве. Во-вторых, авторы заключения отмечают, что не следует также забывать и о том, что во всем мире франчайзинг развивался вообще в отсутствие какого бы то ни было специального гражданско-правового регулирования. В-третьих, по свидетельству авторов заключения понятия франчайзинга и коммерческой концессии не являются абсолютно тождественными.

Касаясь терминологического аспекта вопроса, авторы заключения отмечают, что при заимствовании иностранных понятий и терминов желательно употреблять их в соответствии с тем смыслом, который вкладывается в них на языке оригинала. В данном случае авторы проекта закона, критикуемого в заключении, предлагают ввести в российское законодательство термин «договор франчайзинга». В таком словосочетании, по мнению авторов заключения, смысл термина «франчайзинг» искажается, поскольку английское «franchising» означает не вид договора, а определенный способ организации предпринимательской деятельности и правовой институт (как, например, появившийся в ГК РФ неологизм «агентирование»), тогда как соответствующий ему договор обозначается в английском языке терминами «franchise agreement» и «franchise contract» (аналогично этому во французском языке различаются понятия «franchisage» и «franchise»).

Мы поддерживаем точку зрения авторов заключения и также считаем, что понятие коммерческая концессия не является эквивалентом франчайзинга, хотя в трактовке главы 54 ГК РФ имеет с ним ряд общих черт.

На наш взгляд все факты смешения франчайзинга и коммерческой концессии возникли на почве неправильного понимания сути франчайзинга, как правоотношения, а источники такого недопонимания возникли именно из-за того, что изначально разработчики части второй ГК РФ избрали подобную позицию.

В своем комментарии к главе 54 ГК РФ Г.Е. Авилов прямо указал на то, что термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising». Кроме того, со слов Г.Е. Авилова ясно, что он понимает франчайзинг, как правоотношение, в котором один предприниматель за вознаграждение, предоставляет другому предпринимателю право использовать свои средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания), передает ему охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау) и оказывает постоянное консультационное содействие в организации бизнеса[25]. Именно соединение указанных элементов, по свидетельству Г.Е. Авилова, в одном правоотношении позволяет отличать коммерческую концессию от других предпринимательских договоров[26].

Кроме того именно глава 54 ГК РФ «Договор коммерческой концессии», по признанию самих разработчиков данной части кодекса, должна была стать договорным институтом, применяемым для регулирования отношений франчайзинга на территории России.

На самом деле отношения франчайзинга несколько шире, и могут выходить за пределы регулирования главы 54 ГК РФ.

Историческое развитие франчайзинга показывает, что с момента его возникновения возникло и вылилось в самостоятельную форму несколько самостоятельных видов франчайзинга: 1) в сфере перепродажи товаров или оказания услуг 2) в сфере производства.

Правоотношения торгового и сервисного франчайзинга предполагают (как правило) лишь передачу от правообладателя к пользователю ряда исключительных прав на средства индивидуализации, а также прав на отдельные объекты промышленной собственности, но не предполагают консультационного содействия и помощи в организации бизнеса, то есть, – не направлены на полное копирование предпринимательской деятельности правообладателя пользователем.

Отдельно выделяют полноформатный (комплексный) франчайзинг, или как его ещё называют – франчайзинг с использованием бизнес формата (БФФ). Использование данной системы подразумевает полное копирование системы организации предпринимательской деятельности правообладателя пользователем.

На наш взгляд, указанная позиция разработчиков второй части ГК РФ свидетельствует об отношении к коммерческой концессии, как к разновидности франчайзинга, направленного на полное копирование системы организации предпринимательской деятельности правообладателя пользователем. Ведь только комплексный франчайзинг содержит в себе такие элементы как: предоставление другому предпринимателю прав использования средства индивидуализации, передача охраняемой коммерческую информации (ноу-хау) и оказание постоянного консультационного содействия.

Конечно конкретизация правового регулирования комплексного франчайзинга в рамках главы 54 ГК РФ, оправдана опасностью которую таит в себе комплексный франчайзинг. Ведь предполагая создание сети абсолютно одинаковых предприятий, принадлежащих различным собственникам, комплексный франчайзинг содержит в себе опасность нарушения прав потребителей, а также антимонопольного законодательства. Как подчеркивает Г.В. Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем – под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией» [27]. Эта потенциальная опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой концессии. На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора коммерческой концессии об обязанности пользователя информировать потребителей и обеспечивать  надлежащее качество товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований, предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028, 1032, 1034 ГК)[28]. Но, тем не менее, такая конкретизация позволила многим авторам научных исследований, а также разработчикам нормативных актов ассоциировать все отношения франчайзинга с коммерческой концессией. Данный подход опасен тем, что рамки франчайзинговых соглашений сужаются лишь до одной его разновидности – комплексного франчайзинга, упуская из вида его первоначальные формы.

Таким образом, проведённое нами исследование, позволяет сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии – не франчайзинг, а форма правового регулирования комплексного франчайзинга (франчайзинга с применением бизнес формата.). То есть правовая конструкция, предложенная главой 54 ГК РФ, должна применяться лишь тогда, когда стороны заключают соглашение о франчайзинге с применением бизнес формата.

Существенным здесь является то, что договор коммерческой концессии, не может применяться для урегулирования всех отношений франчайзинга. Для регулирования отдельных (примитивных) отношений франчайзинга могут применяться иные договорные формы (лицензионный договор, дистрибьюторский договор и т.д.).


[1] Большой юридический словарь

[2] Н.М. Васильев. Франчайзинг и особенности его развития в России / Финансы, № 2, 2006. С. 25

[3] Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 67.

[4] О. Новосельцев. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // "Финансовая газета", № 19, май 1999 г. С . 17;

[5] Лизинг ревю, 2000, № 11/12

[6] Утверждена Постановлением Правительства РФ от 18.12.1995 № 1256 // Собрание законодательства РФ», 08.01.1996, N 2, ст. 100.

[7] Утверждена Постановлением Правительства РФ от 03.07.1998 № 697 // Собрание законодательства РФ», № 28, 13.07.1998, ст. 3355.

[8] Утверждена Постановлением Правительства РФ от 14.02.2000 № 121 // Собрание законодательства РФ», 21.02.2000, № 8, ст. 959

[9] Утверждена Постановлением Правительства РФ от 08.08.2001 № 581 // Российская газета», № 157, 14.08.2001

[10] М.: Стандартинформ, 2008

[11] Об этом см. например: А. Леонов, В. Деев. Франчайзинг в России: перспективы развития / Люди дела XXI. 2007 № 3. С. 23.;

[12] http://www.mbm.ru/newsitem.asp?id=37811

[13] Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / «ГроссМедиа», «РОСБУХ», 2008. С 22

[14] Метелева Ю.А.Товарный оборот. Право. Практика. Тенденции регулирования / Юриспруденция, 2008. С. 29

[15] А. Барский. На правах независимого партнера, или Заметки о франчайзинге // «Современный предприниматель», 2009, № 2 С. 31

[16] Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 229.

[17] Е.В. Преснякова. Франчайзинг. Учет у франчайзера / Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение, 2008, № 11. С. 55

[18] СПС «Консультант+»

[19] «Вопросы статистики», № 3, 2008 (Постановление)

[20] Выделено мной (авт.).

[21] СПС «Консультант+»

[22] Выделено мной (авт.).

[23] Л. Ибадова. Франчайзинг в сфере малого бизнеса. // Право и экономика, 2006, № 3, с. 14

[24] Письмо МАП России от 7 марта 2000 г. № ИЮ/387-ПР

[25] Выделено мной (авт.).

[26] См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая). : под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова / МЦФЭР. 1996. С. 127.

[27] Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. ГК РФ: Текст, комментарии // Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. 1996. С. 52.

[28] Крючкова А.Г. Договор коммерческой концессии в современном российском законодательстве // Юрист, 2005, № 2. С. 32.



 

ISSN 2500-0217 / Включен в Перечень ВАК

О журнале

Всероссийский общественно-политической и научно-правовой журнал основан в феврале 2005г. и постепенно становится известным в различных регионах страны.

Журнал публикует статьи, посвященные острым проблемам реализации положений статьи 1 Конституции Российской Федерации о демократической федеративной и правовой сущности нашего государства.

Новости

Подписка

Подпишитесь на Email рассылку новостей и обновления сайта